订立劳动合同留意地域因素

订立劳动合同留意地域因素内容仅供参考    具体执行方案以各地规定为准【案例】A在一家台资企业工作，最近遇到了一件让他烦心的事。原来他们公司的厂开在广东省东莞市，他最初在厂里担任生产主管。此后，他被调往公司在北京的办事处，又再调到上海的总部工作。在广东工作时，A与公司签有劳动合同，在调往北京后又与公司续延了合同期限，在履行合同期间，被调往上海。频繁的调动给A的生活带来了很多不便，A决定辞职。可是公司却说，辞职就必须按照合同中约定的数额支付违约金，面对高额的违约金A左右为难。他听说，上海市的有关规定不同于广东省和北京市，员工辞职不必支付违约金，希望了解一下。  【评析】北京、广东：根据北京2002年2月1日起施行的《北京市劳动合同规定》以及广东省1995年5月1日起施行的《广东省劳动合同管理规定》，如果劳动合同中约定了违约金，且不违反法律的规定，没有显失公平的情况，违约方应当按照合同的约定支付违约金。上海：上海市2002年5月1日起实行的《上海市劳动合同条例》，率先对劳动合同约定违约金作了特别规定。同时，根据《北京市劳动合同规定》：“劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。”《上海市劳动合同条例》只作了原则性的规定：“约定的违约金数额畸高的，当事人可以要求适当减少。双方当事人因违约金发生争议的，可以按劳动争议处理程序解决。”《广东省劳动合同管理规定》中没有关于违约金数额的条款，那么在广东，违约金的数额是不是可以由当事人任意设定呢？答案当然是否定的，还是应当遵循公平原则，根据劳动者的劳动报酬等因素合理确定。双方由此发生争议的，也只能由法官自由裁量了。此外，根据《北京市劳动合同规定》，劳动者违反本规定或者劳动合同约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，应当赔偿。《广东省劳动合同管理规定》规定：“由于当事人一方的过错，造成劳动合同不能履行或者不能完全履行，由过错的一方承担违约责任；给对方造成损失的，必须承担赔偿责任。”“劳动者违反法律、法规和规章的规定解除劳动合同，经劳动争议仲裁委员会裁定后，劳动者必须返回原用人单位履行劳动合同，并赔偿造成的经济损失。”就是说，在北京和广东，一方违约在按照合同的约定支付违约金的同时，如果给对方造成损失的，还应当承担赔偿责任。n然而，上海市劳动和社会保障局《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》规定：“双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。”实际上规定了由用人单位在违约金和赔偿金中“两者取一”的原则。特别提示：企业管理者在处理劳动合同违约金问题时，应当注意以下几点：首先，在订立劳动合同时要清楚地知道，自己所处地域的劳动合同是如何规定的。如一家上海企业在北京招聘一名在京工作人员，如果该员工是与上海总部直接订立的劳动合同，哪怕人在北京，适用的也是上海的规定；如果员工是与在京分公司或办事处订立的劳动合同，适用的则是北京的规定。只有熟悉当地法规或规章，才能因地制宜，成竹在胸。其次，可留心收集当地设定劳动合同违约金的案例，帮助自己合理设定违约金的数额。若在上海，违约金数额应当高于实际损失，否则就没有多大意义。在北京，违约金的数额一般也不应低于员工3个月的工资。要是数额太低，将失去惩戒意义。但是数额太高，也会引起争议。两种情形，都会损害用人单位的利益。第三，千万别错过了主张违约金权利的时效期。对于辞职者逃避支付违约金的现象，用人单位应及时通过法律渠道主张权利。如果一味地拒绝退工、扣留档案，往往既妨碍了员工正常就业，也会使自己的权利遭受损失。无论北京、上海，还是广东，请务必在发现员工违约离职的60日内，向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请。依据2008年1月1日《劳动合同法》的规定：1、在劳动合同或保密协议中，用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者未返竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。2、用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。3、除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。所以，如果本案发生在2008年1月1日之后，且该公司和A的违约金约定不属于《劳动合同法》所规定的两种情形，该违约金的约定将面临因违背《劳动合同法》的规定而失去法律效力，即A在2008年1月1日之后辞职，无须向该公司支付劳动合同约定的违约金。