读书笔记——波斯纳法官司法反思录

读书笔记&mdash;&mdash;波斯纳法官司法反思录 <br> <br>　　北京大学出版社2014年版 [美]理查德&middot;波斯纳著 苏力译 <br>　　波斯纳认为当前美国法院面对着内外部复杂性增长的夹攻。外部复杂性，是指引发案件的外部环境&ldquo;事实&rdquo;的日渐复杂，具体表现为生物化学、咬痕物证、大灾难风险、软件工程等外部科技的快速发展给法院提出了新的挑战，而不具备相应专业知识又无法拒绝裁判的法官面对这类案件时显得无力。内部复杂性则是法官为了面对外部复杂性不至于因无知而惊慌失措所以刻意将法律过程&ldquo;复杂化&rdquo;从而避免与外在现实的正面对峙，表现为司法意见书呈现出过分形式主义的倾向。 <br>　　在法院应对外部复杂性的过程中，某些有益的变化正在发生。如电子法律检索的产生(最典型的检索工具为Westlaw和Lexis)以及法官数量及其工作人员的数量增长。推动法院法官和工作人员人数增长的重要原因是案件数量的极速增长，但就联邦最高法院的情况看来，虽然工作人员增大，但其产出却降低了，而总体司法意见书的质量并未见显著提升。 <br>　　波斯纳认为目前司法意见书的撰写质量堪忧，不够坦诚、不够具体、专注于琐碎、过分形式主义且对读者不友好。这其中的原因一是因为在判例法的背景下，法官不需讨好读者其作品也能被阅读。其二是法官惯于将司法意见初稿写作的任务交由法官助理完成(也称&ldquo;贝克模式&rdquo;)，然后由自己进行编辑修改。 <br>　　近年来申请成为联邦最高法院法官助理的人数显著增加，成为法官助理的门槛也愈发提高，每年度复审的案件数量却不升反降。这意味着更为优秀的法官助理们有更多时间投入到某个特定案件中。与此同时，法官却将更多时间投入到了超司法的活动中&mdash;&mdash;主持模拟审判、著书立说、出国讲演。人员的增多和臃肿使得法官用以管理人员的时间也相应增多。面对优质的法官助理和留给法官们超司法活动和审判之外不多的空余时间这一现实，法官们对于委托法官助理写作司法意见初稿这一诱惑很难不动心。但这种模式最大的弊病在于，初稿写作者已经将司法意见书的框架锚定了(我理解为锚定效应的一种体现)，即使经验丰富的法官再加以修改也不过是在原基础上进行一些修饰和润色。而法官助理起草的意见缺乏个性和经验的表达，甚至在某些情况下与法官的意见相悖。如若法官推倒重来，则会造成效率低下和延迟。同时，由于法官助理多是法学院的在校生，他们所掌握的只有常规的法律分析等背景知识，这使得他们撰写的司法意见过于形式主义。 <br>　　导致这种司法意见书风格的原因之三则是法官对形式主义或是现实主义路径的选择差异。(几乎没有处于极端形式主义或极端现实主义的法官，因此以下讨论的只是偏形式主义或偏现实主义的法官。)形式主义的法官认为法律见之于权威文本，而法官的任务就是对事实适用法律，判断在法律适用上哪方律师的工作更有说服力。当他们发现在某案件中可适用的制定法语言和立法者意图含糊不清而诸多先例冲突时，他们将努力诉诸更高层级的规则而非试图作出政策判断。真到了非作出判断不可的那一步，他们宁愿死守老掉牙的经验主义也不愿对社会科学分析有多余的青睐，因为他们认同法官作为裁判者的消极被动姿态。 <br>　　现实主义的法官认为目的解释优于文义解释，而当立法意图难以辨认时，法官就要充当解释者甚至立法者的一个帮手。但负责任的法官会限定立法功能的行使仅限于在法官懂得如何做的地方。他们认为法律根基于现实，但也要符合外行人的直觉，司法意见书应当更为简明，需要借助一些图表帮助理解。 <br>　　波斯纳对新任联邦上诉法院法官给出了如何决策的建议，他坚信，没有初审法官经验的上诉法官应不时下到其所在巡回区的地区法院主持初审，更好地管理法官助理。波斯纳法官主张面对复杂的案件时，上诉法官应当少些消极被动，多些事实和政策的导向。但消极被动&mdash;&mdash;包括&ldquo;司法谦抑&rdquo;和文本原旨主义&mdash;&mdash;仍对法官很有吸引力。 <br>　　司法谦抑的含义有三种：一是法官只适用法律不创造法律，也即形式主义;二是法官在非常大的程度上尊崇其他官员的决定;三是不情愿以宪法为根据来废除立法，也即&ldquo;宪法性谦抑&rdquo;。 <br>　　关于&ldquo;宪法性谦抑&rdquo;，最著名的为泰...