论合同法上的保密附随义务

　　我国《合同法》在《反不正当竞争法》和其他法律已对商业秘密保护作出<br />相应规定的基础上，又进一步对合同义务进行扩张，不仅将保密义务作为合同<br />履行的附随义务，同时还将缔约过程及合同履行后的保密义务纳入其调整的范<br />围，从而成为合同立法上的一个重大突破。然而在实践中究竟该如何理解立法<br />的这一变化并正确地加以运用认识不一，故有必要从理论和实践结合的角度对<br />其进行研究。<br />　　一、保密附随义务的基本理论<br />　　合同附随义务，是合同义务的扩张，指合同当事人按照约定全面履行给付<br />义务的同时，必须履行通知、减损、协助、保密等与合同有关的义务。合同附<br />随义务属于根据诚实信用原则派生的，并根据合同的性质、目的和交易习惯应<br />当履行的义务，是附属于主债务的从属义务。这些义务当属法定义务，无论当<br />事人在合同中是否约定，都不妨碍这些义务的遵循，当事人违反这些义务给对<br />方造成损害时应当承担相应的责任。<br />　　保密附随义务即合同当事人负有相互保守商业秘密的义务，是合同附随义<br />务的一种。作为合同关系相对人正当获取的商业秘密亦&ldquo;是为发展正常业务必<br />须进行的，或者是因为信任关系才产生的。由于这些特殊的前提，相对人对商<br />业秘密权利人就承担了明示或默示的保密义务。&rdquo;可见该保密义务是基于诚实<br />信用原则而产生的附随义务。<br />　　合同关系为一种发展性过程，附随义务于各个阶段均可发生。根据我国合<br />同法的规定及附随义务之一般理论，合同法上的保密附随义务可分为三种：(1)<br />先合同保密义务。依据《合同法》第 43条的规定，当事人在订立合同过程中知<br />悉的商业秘密，无论合同是否成立，都有不泄霹或者正当使用的义务，若有违<br />反，给对方造成损害的，应当承担赔偿责任。(2)履约中的保密义务。依据《合<br />同法》第 60条第 2款的规定，当事人一方在履行合同中知悉对方的商业秘密，<br />负有保密的义务，并承担由此产生的法律后果。(3)后合同保密义务。依据《合<br />同法》第 92条的规定，合同终止后，当事人一方因合同关系知悉对方商业秘密<br />的，即使未订立合同终止后的保密协议，也应当承担保密义务。<br />　　二、保密附随义务的确认<br />　　根据债的一般理论，合同的内容必须是明确、具体的，当事人享有权利的<br />内容和履行义务的要求，都必须有法律的规定或合同的约定，且在合同关系发<br />生之时业已确定。若无法律规定或合同约定，则该事项对当事人不发生任何约<br />束力。而附随义务则不尽相同，它并非自始确定，而是随着债的关系发展，基<br />于诚实信用这一民法基本原则的要求，本着对善意信赖人的保护需要而渐趋产<br />生的。保密附随义务作为附随义务的一种，同样具备附随义务的基本特征。在<br />实践中究竟该如何确认保密附随义务的存在呢?根据保密附随义务的基本理论及<br />立法的基本精神，笔者认为，确认该义务的存在应注意把握以下几个方面：<br />　　(一)必须要有商业秘密的存在。保密附随义务的保护对象是商业秘密，因<br />而有商业秘密的存在是该义务得以产生的前提。根据我国反不正当竞争法的规<br /> <br />定，所谓商业秘密是指不为，公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实<br />用性并由权利‘人采取了相应保密措施的技术秘密和商业信息。<br />　　(二)该商业秘密必须为义务人所合法知悉。该秘密必须由缔约人一方主动<br />向另一方提供或披露。从理论上讲，义务人之所以应承担保密义务，是因其在<br />缔约过程或合同履行过程中知悉了对方的商业秘密，并基于诚实信用的原则，<br />应对对方的善意信赖，承担相应的保护责任。保密附随义务的产生应当以信赖<br />利益的存在为前提。若缔约人或合同当事人并未向对方提供或披露其合法拥有<br />的商业秘密，不能产生要求对方保守该商业秘密的信赖利益。由此推之，即使<br />缔约人或合同义务人获得了商业秘密，但其并非来源于合法、正当的途径，而<br />是以盗窃、利诱、欺骗或其他不正当的获取，则不能产生合同法上保密附随义<br />务。从法律性质上说，该种行为本身已经构成商业秘密侵权，应按一般商业秘<br />密侵权承担法律责任。<br />　　在实践中，因商业秘密系无形财产，且知悉行为具有较强的主观性，往往<br />比较难以认定。对此，笔者认为，可以适用商业秘密侵权的一般认定规则，即<br />以&ldquo;接触+实质相似...